未经批准销售药品如何定性

     案情:2011年7月以来，犯罪嫌疑人温某因患有哮喘购买复方咳喘净胶囊服用。由于使用后疗效显著，温某开始销售该药品给其他患者服用，销售金额达40万元。经某食品药品监督管理局鉴定，该“药品”被认定为假药。但相关行政部门同时认定该药品对哮喘疾病有治疗效果。

　　意见分歧:温某的行为构成何罪，存在三种观点:

　　第一种观点认为，温某在主观方面并不明知其销售的药品为假药，其在服用该药有疗效后才销售给其他患者服用，其他患者及相关鉴定也证实该药品对哮喘疾病有治疗效果，在客观上没有发生侵害人体健康的危险，其行为不符合销售假药罪的构成要件，故不构成犯罪。

　　第二种观点认为，温某的行为构成销售假药罪。理由是:药品采购方应从合法渠道购进药品，应当核实药品生产企业的营业执照、药品经营许可证、销售药品的批准证明等文件后再采购药品，但温某没有核实，应推定温某明知该药为假药，且客观上也销售了假药，由于刑法修正案(八)对销售假药罪进行了修改，取消了原刑法中“足以严重危害人体健康”这一要件，即只要实施了销售假药的行为，就构成犯罪。本案中温某实施了销售假药的行为，构成销售假药罪。

　　第三种观点认为，温某的行为构成非法经营罪，理由是:根据药品管理法第14条之规定，“……开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”温某没有药品许可证，非法经营数额在5万元以上，构成非法经营罪。

　　评析: 笔者同意第三种观点。理由如下:是否属于假药的认定，不应仅以药物的疗效为依据，而应以法律的规定为依据。根据刑法第141条之规定，假药是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据药品管理法第48条之规定，依法必须批准而未经批准生产的药品应按假药论处。本案中的复方咳喘净胶囊即属于依法必须批准而未经批准生产的药品，属于刑法意义上的假药。

　　是否明知药品为假药，应根据实际情况予以认定。在本案中，温某虽然没有核实药品的相关证明文件，但是温某是在自己服用该药认为有治疗效果后予以销售的，且温某一直服用该药，在行为人对犯罪事实认识错误的情况下，应根据主客观相一致原则定罪。对温某误把假药当真药销售的行为，根据主客观相一致原则，应定性为非法经营罪。刑法第225条共列举了四种非法经营行为，本案适用非法经营罪的兜底条款:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”笔者认为，非法经营行为须违反国家规定，且该国家规定中必须有明确的刑事罚则，才能定罪。

　　本案中，(1)温某在未取得药品经营许可证的情况下销售药品，违反了药品管理法第14条之规定;(2)药品管理法第73条规定:未取得药品经营许可证经营药品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该规定对未经许可销售药品的行为，明确规定了刑事罚则;(3)该案属于情节严重的情形。该案涉案金额40万元，已经达到定罪标准。因此，温某的行为应定性为非法经营罪。