法律解释与漏洞补充

法律解释与漏洞补充

                               沙正友

在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉请是否有相应的法律基础，也就是将案件事实与具体的法律规范相互观照的过程．即所谓的“找法”过程。如果对相关问题有明确的法律规范，则可以直接引用。但是，作为规范的法律条文既包含完全性条文(规范)，也包含不完全性条文，以及拟制性条文等等，从“找法”的角度来看，完全、明确的法规范在法律条文中实际上只是少数，更多的情况下．法规范可能都是不完全和不很明确的．是需要通过解释才能适用于特定案件的。因此，我们就需要对法律进行解释。

一、法律解释方法的一般运用顺序

法律规定需经过解释才能明确其含义以便适用时，法官应首先对其进行文意解释；依文意解释将得出有分歧的复数解释结论时，须进一步为论理解释；依论理解释将得出复数的不同结论时，须依社会学解释方法确定最终的解释结论。法官对法律作特定解释的理由应当公开。
   法律的解释，也就是对特定法律条文的内容如何舍理理解的问题，解释法律一般有以下一些方法和顺序：
   1．文意解释
   即从特定法条的字面意思来解释法律。这是法律解释最常用、最基本的一种解释方法，也是我们裁判任何一个案件解释法律时首先要运用的方法。因为．只有在对条文可能产生两种以上的解释时，才会发生以其他方法解释的可能，如果特定条文文意明确，不存在多种解释的可能的，则对该法条仅能作文意解释。如，在生活中，“善意”指的是心肠慈善，而法律上的“善意”则是指“不知情”。同时，因法律上使用概念的规范性，同一法律或不同法律使用同一概念时，原则上应作同一解释；作不同解释时，须有特别理由。民法和刑法中成年人的概念均是同一解释。《合同法》第49条中规定了欺诈，但该法并未解释何为欺诈。由于《合同法》属于民法的特别法，该欺诈概念应与民法上的一般欺诈概念一致。《民法通则》第58条规定了欺诈，即“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的法律行为无效。”但《民法通则》也未解释何为欺诈。最高人民法院在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第68条中就欺诈行为做了解释，即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”按照该解释，欺诈的实质是“故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”。这样，理解合同法上的欺诈的文义即应采《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。又如，按照《合同法》第125 条第2 款的规定，合同采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。该款规定表明，立法者已充分认识到不同文字之间存在着巨大的差异，故而要对不同文字使用的词句推定有相同含义。
   2．论理解释
   论理解释实际上包含体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪性解释等多种方法。
   (1)体系解释
   当采用文意解释得到两种不同的解释结果时，可是采用体系解释方法，根据法律的内部结构，根据法律的内部的逻辑关系，判定哪种解释结果更正确、更合理。体系解释，就是根据法条在法规中所处的前后位置，及其与其他相关法条的关系，来阐明其规范意旨的解释方法。法律规范本身都是一个整体，各条文之间应当相互协调，因此，通过分析特定条文与其他条文之间的关系，也可以一定程度地确定该法条的含义。如《刑法司法解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中来提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”，此处未对“物质损失”作出明确概定，应作何种理解，应结合前面的一百三十八条、一百五十五条的规定，其赔偿的范围和标准与附带民事诉讼是一致的。由于这种解释仅仅是通过形式的考察来解释法条的方法，有时难免陷于机械，所以，如果这种解释与法律规范的实质，即规范的目的不符时，仍然要依规范的目的来解释之。体系解释本身也包含几种类型：
   第一，扩张解释。扩张解释是指当法条的文意范围过于狭隘．难以体现立法的真实意思时，可以扩张条文的含义。但需要注意的是扩张解释本身还不能超出该条文可能的文意范围之外。如《民法通则》第6l条第l款规定合同无效或被撤销后，应当返还的“双方取得的财产”，其中“取得”的字面意思可能有两种以上，即：(1)“取得”就是指“已经取得”；(2)“取得”包括“已经取得和约定取得”等。采纳第一种解释方法，“取得”的含义可能会显得狭隘，于是，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第74务就将“取得”扩张解释为：“应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产”。
   第二，限缩解释。就是指法条规定的文意涵盖范围过于广泛，应限缩其文意，使其局限于核心的解释方法。如《合同法》第52条第l款第5项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。由于该条文涵盖的“法律、法规”的范围过于广泛，可能导致合同动辄被归于无效，有悖于合同法促进交易、繁荣市场经济的立法目的。因此。最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”第4条规定中，就将该条文限缩解释为：“合同法实施以后，人民法院确认舍同无效，应当依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”如，我国《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”该条款中两次提及的“子女”都应该作限定性说明，前者应理解为“未成年子女”或“丧失劳动能力的子女”；后者应理解为“成年子女”或“具有劳动能力的子女”。不作这样的限定，就有可能从这条法律规定中推出不恰当的结论。

第三，当然解释。是指法律虽然没有规定，但是，根据法律规范的目的衡量，特定事实当然更加应该适用于一定规范的解释方法。亦所谓“举重明轻、举轻明重”的方法。如权利的享有以具有民事权利能力为前提，已死亡之人因为死亡而丧失民事权利能力，因此，当然就不能再享有民事权利。如，我国《劳动法》第90条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”这里所谓的“劳动者”当然既包括男性劳动者也包括女性劳动者，把“劳动者”解释为“男性劳动者”和“女性劳动者”就是一种当然解释，这是概括“劳动者”的应有之义。

第四，反对解释。是指在解释法律时，对与特定法律要求的构成要件不符合的情形，作与该法条规定效果不同的处理。如，依法律规定，满18周岁为成年。对其作反对解释，则凡是未满18周岁的就应为未成年。不过，需要注意的是，不是所有的法条都可以作反对解释的，仅仅在法律要件和法律效果属于范围重合(即二者是充分必要关系)以及法律要件包含了法律效果(二者是必要关系)的情形下，才可以作反对解释。另外，在可以作扩张解释的情况下，要首先扩张解释，然后才能作反对解释。
   (2)法意解释
   法意解释，叉称为历史解释或沿革解释，是指探求立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。但是，寻求立法者的意思并不是要完全寻找立法当时立法者的意思是什么。而是以立法者在当前社会状况下，应该有什么样的意思，这种解释的目的也是为了发现客观的规范意旨，而不是为了发现立法者本人的主观意思。因此，要注意对法律条文的解释，应采客观主义标准．以法律条文所表示出的本意作为解释依据。法律起草者个人对法律条文的解释只能作为一种学理解释，而非法意解释。
   (3)比较解释
   比较解释是指通过对其他法域立法以及判例学说的研究，寻找其在处理相同或类似问题时的做法，以为处理案件的参考依据的解释方法。但在对同一个法律问题作比较解释时，不能仅仅看其民法典中相关条文的规定，还要透彻的了解其判例、学说的观点，然后才可能进行有效、有益的比较。因为，特定条文的规定不仅与其特殊的制度背景有关联，而且它本身也是不断发展的，通过后来判例和学说的不断发展，也可能实际上的操作已经与法条的字面含义大相径庭了。（可前者比较的案例人民法院公报及最高人民法院公布的其他典型案例）
   (4)目的解释
   目的解释就是指根据法律规定的目的来解释法律的方法。每个法条都有其立法时的规范目的，但基于不同的表述方式，法律的目的会有不同的表现方式．如有的是通过字面含义就可以判断出来的，有的则是需要根据民法的基本价值判断“逆向推理”才能够推理出来的。由于目的解释都要追溯到法的基本价值判断，因此，这种方法对于维护法律的体系性有重要意义。通过这种解释方法，可以消除各个法条之间的“不完全性”或“不完整性”，使其完整顺畅而无冲突。如侵权责任法第十七条“因同一侵权行为造成多人死亡的可以以相同数额确定死亡赔偿金”，这里用了“可以”二字，如何理解，依据侵权责任法本条的立法目的是为了解决“同命不同价”问题，所以，“可以”应作原则性理解即是“必须”，没有特殊情况，均应用相同标准赔偿.以体现生命无价，对生命应给与同等的尊重的价值理念。
   (5)合宪性解释
   合宪性解释就是以高位阶的法律规定来阐释低位阶法律规定含义的解释方法。因此，所谓的“合宪性”不是仅指对法条的解释要合乎宪法的规定，还包含了解释要合乎其他比本规范位阶高的规范意旨的意思。这样的解释方法对于防止低位阶的法律与高位阶法律的冲突，有着积意义。如婚姻法司法解释（二）第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。怎么理解?按文意解释的方法“只要债权人就夫妻婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张是夫妻共同债务的，除但书情形外一律按夫妻共同债务处理”，显然，仅用文意解释的方法就会犯以偏概全的错误，将夫妻婚姻关系存续期间的所有债务（如一方用于赌博、包养情人等所负债务）均按共同债务处理，作出的裁判就会显失公平。然，婚姻法第四十一条对夫妻共同债务定义是“为夫妻共同生活所负的债务”。运用合宪性解释的方法，婚姻法的位阶比婚姻法司法解释要高，对夫妻共同债务的理解要符合婚姻法的规范旨意，因此对本条的正确理解应是“因夫妻共同生活所负的债务，即使是以夫妻一方以个人名义所负的，也应按共同债务处理”。

3．社会学解释
   社会学解释也是在对法条有多种解释可能的情况下，如何进一步使其内容明确的一种解释方法。其与体系解释的不同之处在于，体系解释要考虑不同法条之间的关联关系，要使法条体系完整，不至于相互冲突或者产生矛盾；而社会学解释则偏重于社会效果的预测及其目的的考虑。也就是说，社会学解释方法的运用，多数存在于各种可能的解释单纯从法律上看都没有什么不合适的地方．但是不同的解释又可能产生不同的社会效果，会对人们的行为起到不同的引导作用的情况。在这种情况下，法官就必须根据公平、正义的基本理念，作出有利于促进社会发展、有利于促进文明进步的价值判断和选择。
   二、漏洞补充
  在法律应当对特定事项作出规定，因立法者有意或者疏忽未作规定，或者因立法时未预见到将来的情况未作规定，而致法律漏洞产生时，法官应当依公平、正义的基本理念，补充法律漏洞。
   法官应将补充法律漏洞的过程和理由公开。
   法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美。法律规范中既有由于立法者的疏忽未能预见而未规定的，也有由于情况的变化而使当初的立法不能适应情势需要的，此类法律规范对特定问题的处理有欠明确。又不能运用解释方法予以完善之处，即构成法律漏洞。而法官不能因法无明文规定而不处理纠纷，这就要求漏洞补充。漏洞补充一般来说有以下几种方法：
   1．类推适用
   类推适用是指对法律没有规定的事项，可以比附援引与其性质相类似的规定来处理纠纷的方法。如最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第68务规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”本解释针对的是委托其他公民作为诉讼代理人的情形，那么，在当事人为无行为能力人或者限制行为能力人，而其监护人同时就是其诉讼的对方当事人的，如精神病人的配偶提出与其离婚之诉时．是否可以类推适用本解释，将其配偶作为可能损害被代理人利益的情况．而否定其法定代理人的地位?在此，虽然本解释条文只是针对委托诉讼代理人所作的规定，但是，最高法院作出该司法解释的目的就是为了保护被代理人，避免因诉讼代理人存在不能维护被代理人的利益但仍然作为其诉讼代理人，进而对被代理人不利情形的发生。而精神病人的配偶与精神病人成为诉讼中对立的双方时，显然不能期望其仍然会为精神病人的利益而为诉讼。因此，尽管本解释是关于委托代理人存在可能损害被代理人利益时，应否认其代理人地位的规定．但二者存在的相同规范目的等诸多相同点。应当可以类推适用于关于法定诉讼代理人的情形。
   需要注意的是。运用这种方法补充漏洞之前，要首先判断法律对于特定事项不设规定是有意为之，还是因疏忽而未能为之，如属前者，则说明不存在法律漏洞，也就不能进行补充，若属后者，才能说存在漏洞并有必要加以补充；其次，类推适用所援引的规范，必须与系争情况存在许多类似点，才能将其类推适用。因此，在类推适用之际，必须公开二者类似之点究竟在何处．类似之性质如何，立法者对此是否有意不设规定等细节，才能使人了解法官作出价值判断的过程是否客观，也才能使人充分信服。
   此外，类推适用与法律的“准用性”规范也有不同之处，在准用的场合，由于法律已经规定特定情形可以适用被准用的规范，因此不存在法律漏洞，而类推适用是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法，二者不能混淆。（例如死亡赔偿金的分割）
   2．目的性扩张
   目的性扩张是指由于立法者的疏忽，对于特定类型情况未能涵盖到法律文意之内，为了贯彻规范意旨，就将该情况包括在法律文意之内的补充方法。目的性扩张与扩张解释的根本不同点在于．扩张解释仍然是在法条可能的文意范围内进行的解释，而目的性扩张则超出了法条可能的文意范围之外。如根据《民法通则》的相关规定，未成年人一般不能单独为民事行为。而《民法通则实施意见》第129条则根据《民法通则》保护未成年人的立法目的，对前述规定作目的性扩张解释，规定：“赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”通过该解释，未成年人接受赠与的行为不仅不再是无效行为，而且还明确了未成年人可以通过实施民事行为而取得属于自己的财产。
   3．目的性限缩
   目的性限缩是指由于立法者的疏忽，没有将应当排除在法律文意范围之外的类型排除，因此，为贯彻规范的目的而将其排除的漏洞补充方法。如《民法通则》规定因欺诈、胁迫而订立的合同也属于无效合同，而为了实现保护交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的合同，除损害国家利益的无效以外．其他的都是可变更或者可撤销合同。
   4．创造性补充
   创造性补充是指对于现存法律毫无规定的类型．为其创造规范依据的补充方法。基于处理案件的需要，在没有规范依据的情况下，由法官通过判决确立一定的行为规范，也是势所难免。事实上，许多规范也正是通过案例的逐步积累、发展而来的，不仅英美法系如此，大陆法系也概莫能外。但是，法官在作创造性解释时，应充分说明其理由。
三、价值补充

 对于法律规定中内容不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德标准，作客观的价值判断，并公开其理由，民法的规定中，有许多如“错误”、“善意”、“不可抗力”、“显失公平”等等内容不确定的概念，在适用时如不经价值补充，将使特定法条因所指不明而难以被适用。为此，法官在适用涉及该概念的法条时，就需要椎据案件的具体情事对其予以价值补充。但在补充时，法官所持的标准必须客观，不能以自己的主观看法为取舍，而应当根据具体情况，并且考虑社会一般的秩序理念和伦理道德。如对因政府政策变化而致当事人订立的合同难以按照约定时间履行的，该政策变化因素能否构成“不可抗力”的判断，就是一种价值补充，而在进行补充时，法官就不能不考虑我国现在所处的改革开放大环境，加以综合判断。由于价值补充实际上也是法官行使裁量权的过程，因此在价值补充时，法官仍需将其补充的过程、理由予以公开，使他人能够了解。