清末的近代第一次法官考选

    中国法制近代化是从清末法制改革开始的。相应的，中国近代意义上的法官也是在清末法制改革的大潮中产生的，由此产生了对法官的考选制度。宣统二年秋，清政府组织进行了中国近代史上的第一次法官考试，拉开了近代法官遴选制度的大幕。在晚清历史上，从戊戌变法到辛亥革命，都对清末的法制改革和法官制度产生了重大的影响，追溯这一段尘封多年的历史，通过对这些重大事件的考察，透析清末法官制度萌生的时代背景，有助于我们对近代意义上的法官选任有更加深刻的认识，也为今天的法官制度改革提供一点启示。

    从戊戌变法到仿行宪政，清末法制改革经历了思想启蒙和政治准备

    1898年发生的戊戌变法是近代史上具有里程碑意义的政治改良运动。甲午战争的失败，促使中国知识阶层认识到，仅仅依靠以洋务运动为主的技术革新，不能改变中国的命运。以康有为、梁启超为代表的维新派试图通过借鉴西方“三权分立”模式对晚清的政治制度进行改良，“三权立，然后政体备”。然而当清朝最高统治阶层感到“维新变法”可能危及自身统治时，他们进行了疯狂的反扑，以谭嗣同为首的“六君子”成为了这次政治革新的牺牲品。具有讽刺意味的是，经过八国联军进京的羞辱经历，以慈禧太后为首的清朝统治者，开始重新拾起康梁曾经扛过的变法大旗，堂而皇之地走上了政改之路。1901年初，出于讨好列强的考虑，清廷在流亡途中发布变法诏，宣布“世有万祀不易之常经，无一成不变之治法”，决定向西方学习，实行新政。同年4月，清廷设“督办政务处”，全权负责“新政”，成为清末法制改革的前奏。可以说，戊戌变法用失败和流血为晚清社会进行了“变法革新”的思想启蒙，为清末法制改革奠定了一定的思想基础，而接下来的改革措施，则在一定程度上延续了戊戌变法的思想。

    1902年，英、美、日、葡等国曾向清政府表示，若中国能参照西方律例，对刑律进行改革，则放弃其领事裁判权。对于西方列强放弃领事裁判权的诚意，尚难定论。但清廷已经认识到“墨守旧章授外人以口实，不如酌加甄采（外国刑律），可收长驾远驭之效”，于是开设修订法律馆，委派刑部右侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳担任修律大臣，开始全面修订现行法律：“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”修律活动前后绵延十余年，或草创、或颁行了一系列有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等各方面的法典和法规，形成了中国近代法律体系的雏形，一定程度上为收回“领事裁判权”做了法律准备。由于修律在内容上改变了清末的法律体系，至1910年进行法官考选时，法部发布的《考试法官主要科应用法律章程》规定的考试内容，就包括了一定数量的修律成果，甚至像《大清商律》这样尚未生效的法律，也被纳入法官考试考察。

    1903年发生的《苏报》案，使社会上下对清末法制状况有了新的认识。《苏报》因刊登有关《革命军》的系列文章，宣扬推翻清廷统治，斥责光绪皇帝为“未辨菽麦”的“小丑”。为此，应清廷要求，上海租界当局封禁了《苏报》，拘捕了《苏报》主笔章太炎、《革命军》作者邹容。清政府多次与租界当局交涉，希望将章、邹二人“引渡”，然后解往南京杀戮，为此不惜以出卖沪宁铁路权相交换。但列强从维护在华“领事裁判权”并顾及社会舆论考虑，决定由公共租界会审公廨组织额外公堂，审讯章、邹。于是，清政府在自己土地上以原告身份，到外国租界法庭指控故意污蔑本朝皇帝的“罪犯”。最终清廷的图谋未能得逞，额外公堂判决章、邹终身监禁，次年改判章太炎监禁三年，邹容监禁二年，期满逐出租界。面对污蔑君主、意图谋反这样“十恶不赦”的大罪，仅仅因为行为发生在租界内，清廷就束手无策，只能充当原告，向租界当局寻求“正义”，最终仍以失败告终。由于在司法尊严和社会基础层面，都受到了社会舆论的极大质疑，《苏报》案使清廷颜面尽失，进一步刺激其认真考虑通过司法制度改革，为收回“领事裁判权”做好制度对接。

    1905年，日本在日俄战争中取胜，极大地震动了晚清政权。朝野上下普遍认为，“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”，“非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制”。于是决心进行立宪改革，挽救危局。6月14日，清廷发出谕旨，委派镇国公载泽等五大臣赴东西洋各国考察宪政，并参鉴“三权分立”模式，推行君主立宪。1906年7月，清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，宣布仿行宪政。为了消除三权分立可能对皇权的威胁，清廷将“立宪”简化为司法权与行政权的分立，计划“先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律，详慎厘订”。对于中央司法官制改革，“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判”。同时，各省也参照中央改革举措，分别设立地方审判机构，逐步形成了“大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅”四级三审制司法审判模式。随着法制改革的推进，中国初步确立了司法审判权与司法行政权的分立，“行政兼理司法”的传统司法模式在制度上被打破，行政官吏不再从事审判活动，专职法官成为近代法制史上的新成员开始进入人们的视野。相对应的，作为传统司法的重要特征，明清以来协助州县官吏处理司法事务的“刑名幕吏”，则开始退出历史舞台。

    法制改革进程客观上需要对法官进行考选

    在清末法制改革中，有一件不能回避的事件，即“部院之争”。法部和大理院分别由原刑部和大理寺改制而来，由于历史原因，部、院对所属司法权限认识不一，一度争论激烈，成为影响法制改革进程的重要事件。1909年，经过多次争论，清廷最终裁决：“属于全国司法之行政事务，如任用法官、划分区域……统由法部总理主持，毋庸会同大理院办理。”自此确立了法部对包括大理院在内的四级审判机构及其内设检察机构的主要人事任免权，并将法官（推事、检察官统称法官）的考选提上了议事日程。法部在《补订高等以下各级审判厅试办章程》“用人”项规定：“内外审判检察各厅，属于本部直辖所有。一切官员请简、奏补、委用之权均应归宿本部，以与各行政官区别。”法部经过上奏《法官任用须经考试折》，确立了所有法官任用都必须经过考试的制度。并且因为大理院“其推事各官，非精通法律、经练有得者不能胜任”，以往“吏部每次京官分发时，有签分大理院之员，此项人员并未经过法官考试，遽行分院，与任用章程殊有不合”，所以，“嗣后无论何项出身人员，均毋庸再签分大理院”。依照此规定，大理院法官不能经吏部直接分配，都需经考试才能分配任用，而对法官的考试权和分配权均为法部行使，自此法部完全掌握了大理院的人事权。根据1909年颁布的《法院编制法》统计可知，大理院审判人员及内设检察厅检察人员合计85人，本身员额较少，官制改革时多数已由原刑部、大理寺职官转任，并无较大员缺。所以，清末法制改革中对法官的考选，主要集中在地方审判机关。

    关于地方法官遴选问题，针对高等审判检察厅，除对厅丞、检察长享有人事任免权外，法部还将部分人事权限让予地方督抚等行使。《补订高等以下各级审判厅试办章程》规定：“高等审判厅厅丞、高等检察厅检察长由本部择员预保，临时请简，各督抚亦得就近遴选或指调部员先行咨部派署，不得迳行请简；推事、检察官各员由督抚督同按察使或提法使认真遴选品秩相当之员，或专门法政毕业者、或旧系法曹出身者、或曾任正印各官者、或曾历充刑幕者、抑或指派部员，俱咨部先行派署；典簿、主簿、所官、录事各员，由督抚饬按擦使或提法使认真考试现任候补各员及刑幕人等，拔取资格程度相当者，分别咨部派署委用。”按照这样的规定，高等审判厅推事、检察官以上法官，都是由法部或各省督抚按照行政官吏的遴选标准给予委派，只有典簿以下司法辅助人员，才需要经“认真考试”予以任用。事实上，法部牢牢把持着地方各级审判厅的人事权限。比如，法部通过《奏请酌授奉天高等审判厅厅丞折》、《奏请补奉天各级审判检察厅员缺折》、《拟补奉天、营口、新民等审判检察各厅员缺折并单》等，对地方各级审判机构的人事权限进行直接管理。各省督抚也纷纷向清廷保举推荐自己认可的行政官员，鼓吹其“学问优裕，心细才长，夙昔精研法学，贯穿中外”，或“器识鸿通，法律娴熟，有为有守，听段详明”，以图任用。

    除各级审判监察厅丞长外，能够通过考选进行的法官岗位，主要集中在各级审判监察厅内的中下级法官。依据《法院编制法》统计，全国22个行省设有高等审判厅，省城商埠设有地方审判厅，大的州县设有88个初级审判厅，包括承担司法辅助事务的典簿、主簿、录事在内，至宣统二年（1910年）十一月，全国各级审判厅法官员额超过2000人。从官制改革的1906年算起，4年间全国各级审判检察厅次第成立，经法部遴选和各省督抚保举担任各审判厅丞长，以及陆续接收其他官吏、刑幕人员外，新成立的各级审判机构仍需要遴选相当数量的专职法官予以充实，才能保障司法事务正常运转。法部甚至上奏清廷《各省筹办审判各厅拟请俟考试法官后一律成立折》，要求各级审判庭必须通过考试选任法官后，保证“人、财、物”准备就绪，才能开庭办事。所以，对法官的考试选任，客观上已经成为清末法制改革不可回避的现实任务。

    清末法官考选因辛亥革命而中断，但仍影响深远

    关于法官的考选，《法院编制法》规定：“推事及检察官应照法官考试任用章程，经两次考试合格者始准任用。”为了尽快进行法官选任，法部于1910年初颁行了《法官考试任用暂行章程实施细则》、《考试法官主要科应用法律章程》以及《法官分发章程十四条》等规章，进一步细化了法官考选制度，明确了考试的主要内容。第一次考试，科目主要有奏定宪政纲要、现行刑律、现行各项法律及暂行章程、各国民法、商法、刑法及诉讼法（自选二类）以及国际法等。第一次考试合格者，分发到地方以下审判厅、检察厅学习实践两年，期满后经二次考试合格者，准予担任候补推事、候补检察官。

    经过紧张准备，我国近代第一次全国性的法官考试于宣统二年八月顺利进行。除四川、广西、云南、贵州、甘肃、新疆等六省因地处偏远，自行组织外（由法部派员监督），其他各省考生均应赴京赶考。据《京津时报》发布的“考试法官近闻”载：“（八月）二十二日报考法官已经截止，闻考数已达三千余人。”经过两场考试，全国共有841人考试合格，被分派到各省进行实习。次年，宪政编查馆在向清廷呈递《考核京外各衙门第三年第二届筹备宪政成绩折》中汇报：“上年请旨改设各省提法使后，京外考取法官八百余人，已经照章奏请分别任用。”法部还于1910年年底，对大理院和京师各审判厅法官进行补考，考核通过124人，从形式上履行了“凡推事、检察官者，未经照章考试，无论何项实缺人员，不得奏请补署法官各缺”的硬性规定，一定程度上维护了法官考选的权威性。

    法官考试得以顺利进行，除制度上予以保障外，新式法学教育为第一次法官考试提供人才储备的贡献不容忽视。从考试通过的人员看，法律法政学校毕业生383人，旧法律人（刑幕、州判等）128人，旧科举人（举人、拔贡、优贡、副贡、知县等）305人，另有其他出身人员25人。虽然时人评论“法官多用旧人”，但新式法律教育仍为刚刚萌生的法制改革输送了四成半的人才，可以说贡献突出。早在1905年，清政府迫于社会变革的需要，废止了延续了整整1300年的科举制度，取而代之的是新式学堂的兴起。同时，随着清末新政的深入，修律大臣伍廷芳、沈家本提出培养新式法律人才的建议：“新律即定，各省未预储备用律之才，则徒法不能自行，终属无补。亟应广储裁判人材，以备应用。”经一年筹备，1906年中国第一所官办法律学堂——京师法律学堂创设，我国近代法学教育由此肇始。1907年全国有法律学堂24所，1908年37所，1909年47所，学生数量分别为5766人、9756人和12282人。学堂数占全国高等学堂的比例从30.7%上升至42.7%，学生比例从43.9%上升至59.5%。虽然法政学堂本身尚在摸索中，加之发展太快，教学质量受到很大影响，但相比科举制度而言，法政学堂对于培养近代法律人才，普及西方法律思想和法律知识仍具有实质意义上的进步。

    由于法官考试在清末社会引起了积极反响，希望通过法官考试改变身份的习法者不在少数。为便利参加法官考试人员，1911年初，在第一次法官考试结束后不久，上海正学社印行了一套名为《法官须知》的汇编类丛书供考生使用。《法官须知》不仅收录了法制改革中各机构呈递清廷的议定奏折，还包括了法官、检察官、司法警察、狱政官等各类司法人员的实操性、技术性内容，既有助于对司法权限、法官制度等改革政策进行理解，还特别针对拟参加第二次考选的人员，对司法知识和技能提供指导，具有很强的专业性和针对性。当然，定价大洋四元的《法官须知》本已价格不菲，如果购齐四十六册《大清法规大全》（定价八元）、二十册《大清法规大全续编》（定价四元）以及十八册《大清现行刑律》（定价三元），则需一笔“巨款”，非一定经济实力者不能承担。

    由于辛亥革命的突然爆发，清廷拟定于宣统四年（1912年）举行的第二次法官考试未能如期进行，中国近代第一次法官考试只进行了第一部分，并未全部完成。虽然清末法官考选是一次未能完成的创举，但它切实实践了以考试为主要考察方式的法官遴选制度，作为近代中国法官遴选制度的开端，理应在中国近代法制进程中占据重要位置。晚清重要法律人沈家本对第一次法官考选给予厚望，他怀着强烈的司法情感寄言道：“此次所任用之法官，必优给薪俸，重其考成，庶人知自爱，而司法前途方可有望矣。”回望百年前的第一次法官考选，联系当前中国法官制度改革的重大时机，主政者倘能兼收百年来司法之得失及西方可资借鉴之法治经验，在政策上“优给薪俸”，管理中“重其考成”，监督下“（法官）人知自爱”，则今日中国之司法前途亦可“有望矣”。